张民元律师；知识无国界，知识财富的权利人有祖国

“科学无国界,科学家有祖国”!

这句话源自法国科学家巴斯德。1870年普法战争爆发,法国战败,面对普鲁士军队的暴行,巴斯德愤慨地将德国波昂大学颁发给他的医学博士学位证书退还,以示抗议。就是在这个时候,巴斯德说出了他的名言:“科学无国界,科学家有祖国”。

笔者从事知识产权法律实践十多年,目睹国内涉外知识产权保护的一系列奇案怪判,在新时代中国特色社会主义思想的指引下,便想站起来呼喊:“知识无国界,但知识财富的权利人有祖国”!

(一)外国人在国外注册商标,并未到中国商标局申请商标注册,也没有通过“马德里国际商标注册”的方式将商标权延伸到中国,国内海关出口监管机构居然主动扣货,然后处罚国内“制假人”;

(二)外国人开发的计算机软件,并未在中国版权局申请著作权登记,国内的行政机关居然主动打击“盗版”,协助外国计算机软件的“权利人”调查取证,并作出行政处罚;

(三)外国人在中国申请商标注册和申请专利登记,国内受理机关不需要外国申请人提供主体资格的证明材料,甚至连外国人委托中国代理机构注册申请的委托代理合同都不需要公证加认证,国内受理机关提供给外国人注册登记的申请书式上只需要中国的代理机构签章,而没有设置外国申请人签章栏;

(四)外国人对中国民营企业提起知识产权侵权诉讼,不需要外国人进入“中国境内”,而可以远在中国境外,只需要提供一份委托中国代理律师的公证加认证的授权委托书,便可以在境外遥控中国代理律师在中国各地提起知识产权侵权诉讼,并且各地法院立案时,均不需要外国人以“当事人”身份在起诉状上签章,由中国代理律师代为签署即可立案受理;

(五)不在中国境内的外国人可以委托中国境内的任何人在中国境内搜集国内民营企业侵犯知识产权的证据,并且可以委托国内的任何人办理公证授权,委托国内的公证机关采取知识产权侵权证据的公证取证,且这类公证证据,全国各地法院均认可其证据效力;

(六)不在中国境内的外国人可以采取公证委托的方式,将知识产权侵权的起诉权委托给国内的分支机构或其它企业,或者采取专利独占实施许可的方式,将起诉权授权给国内的任何单位或个人,被授权人就可以知识产权权利人的身份在国内对中国民营企业提起知识产权侵权诉讼,且法院均会立案受理;

(七)外国人的商标在国外注册,并未在中国境内注册商标,外国人以国外注册的商标在中国境内贴牌生产加工产品,国内相同或近似商标的注册商标权利人,向法院提起商标侵权诉讼,法院居然判决外国人在中国境内的“涉外贴牌加工行为”不侵犯中国注册商标权利人的商标权;

(八)中国境内的自然人、企业之间因商标侵权纠纷产生诉讼,涉案商标与外国人在国外注册商标相关联,外国人作为国外商标的权利人并没有参加中国境内的诉讼,外国人的商标也没有在中国境内注册,法院居然会判定“原告对外国人授权在中国境内定牌加工被诉侵权商品的行为提起侵权之诉,其行使商标权的方式具有不正当性,有违诚实信用原则”。

(九)外国人在中国境内法院通过知识产权侵权诉讼所获得的赔偿款,可以绕过国家外汇监管,而采取外国人特别授权的方式,授权国内的任何人向法院收取知识产权侵权的赔偿款,各地法院执行局均会配合采取强制措施,向被执行人收取人民币转交给外国人指定的国内受托人。

(十)《商标法》第六章“商标使用的管理”第四十九条规定“注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的,任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标”,不在中国境内的外国人向中国国家知识产权局申请撤销中国人注册的商标,国家知识产权局居然受理了,并且将该商标撤销了,理由是“任何单位或者个人”都可以!

义乌商人陈东平在中国国内注册商标与以色列人在德国合伙做生意,因为经济纠纷在德国险遭以色列人枪杀,回到祖国怀抱之后,对以色列人的不诚信行为提起诉讼,结果发现他在中国注册的商标被远在德国的以色列人申请“撤三”并且被撤了,在法院提起商标侵权诉讼,法院判决“涉外定牌加工不侵权”,申请再审之后,法院判定“对外国人在中国境内定牌加工被诉侵权商品的行为提起侵权之诉,具有不正当性,有违诚实信用原则”。

陈东平感慨:“中国是我的祖国啊”!

西方知识产权制度所建立的体系是“知识全球共享,但知识所对应的财产权利属于创造者私人所有,神圣不可侵犯”,其制度体系的根基是以“知识财产权利私有化”为前提的,知识产权法所保护的内容也是“个人创造的知识财产权利神圣不可侵犯”。

在知识财产权利私有化的国家制度下,西方国家不仅要求自己的国家保护公民个人的私有知识产权,并且要求全世界各国都必须尊重和保护个人所创造的知识所对应的财产私权利,即知识产权。《保护工业产权巴黎公约》便是西方国家所发起的,要求世界各国都承认并且加入的国际公约。

《保护工业产权巴黎公约》保护啥?

要求个人所创造的知识财富,不仅在其所在国受到法律保护,要求加入公约的世界各国都必须尊重并给予同等的保护,即《巴黎公约》所主张的知识财产权的“国民待遇”。

在知识无国界,知识财富实行“国民待遇”的知识全球化发展格局中,西方知识产权制度开始引进中国。知识产权热成为中国司法、海关、行政极其热门的话题,懂知识产权、熟悉知识产权法,也一度成为律师界高大上的专业标识。

在知识产权热的大潮中,笔者也卷入热浪之中,2006年创立宁波市知识产权保护协会,2009年举办浙江知识产权高峰论坛,同年年底撰写的论文《企业知识产权战略指引》获中国知识产权律师高峰论坛“十佳知识产权论文奖”。2010年组建浙江知识产权律师讲师团,联合省科技厅、省司法厅、省知识产权局举办“浙江知识产权宣传巡回演讲”,2012年讲师团获省委宣传部“浙江形势政策宣传教育先进集体”,2013年讲师团获26部委授予“实施国家知识产权战略先进集体”光荣称号,2014年获第四批国家知识产权高层次人才,法治日报以“张民元---让知识产权战略深入人心”进行专题报道。

在知识产权保护领域,笔者似乎也迎来了走向专业领域高端的人生*时刻!

但当笔者加入知识产权保护的洪流之中并成为国家级专家的时候,笔者突然发现一个奇怪的现象:

国外大量的知识产权技术涌入中国,并且在中国发起海量的知识产权商业性维权,笔者提供常年法律顾问服务的中国民营企业,几乎无一例外地受到外国知识产权的冲击,包括收到使用某款外国软件涉嫌侵权的警告函;因为出口海外的外贸产品商标涉嫌侵权被海关扣货;在中国内地销售以及在国外展销的产品收到法院送达的专利侵权诉讼的开庭传票等。

作为民营企业的法律顾问,笔者义不容辞地投入到中国民营企业与国外知识产权权利人维权与反维权的拉锯式的战斗之中。

自2015年至今,笔者代理数十起国外知识产权权利人发起的知识产权维权诉讼,尽管笔者坚持从一审打到二审,从二审打到再审,再审败诉之后继续申请人民检察院抗诉,但所有针对国内民营企业的涉外知识产权诉讼,国内民营企业几乎无一例外地都是败诉的结果并受到行政罚款、没收侵权产品、赔偿外国权利人的被侵权所造成的损失。

笔者在经历了七年的一再败诉之后,受到民营企业客户的责难与考问:“你不是国家级的知识产权专家么?连这么简单的官司都打不赢,你作为专家律师是干什么吃的!”。

笔者陷入深深的思索:“是真的技不如人么?”。

在这些民营企业败诉的涉外知识产权维权案件中,笔者发现一个重要事实:代理外国人起诉中国民营企业侵权的代理律师几乎是同一家律师事务所!

再继续调查后发现:代理外国人在海关维权打假,代理外国人在市场监管部门投诉打假,代理外国人在法院起诉专利侵权,代理外国人向民营企业发软件侵权警告函的,在国内也就是那么几家涉外律师“大咖”。

通过大数据检索,发现在国内“制造”民营企业知识产权侵权的案件,几乎全部集中在几个“大咖”级的律师团队。

2018年开始,笔者开始“盯梢”式知识产权诉讼,即专业承接被那些“大咖”级律师打击的民营企业知识产权侵权案件,经过长达三年的“盯梢”之后,笔者发现:问题并不在于律师“大咖”,而在于引进的知识产权制度本身,这些律师“大咖”只是比笔者聪明,借助于这些知识产权制度性漏洞,找到了发家致富的便捷通道而已!

当笔者将这一系列的怪现象跟相关部门汇报并反映情况,直接被主办人员斥责为“哗众之嫌”,被知识产权庭专业审判人员判定为“典型缺少法治常识”。

笔者作为一名从业25年的资深律师,被专业审判人员界定为“典型缺少法治常识”之后,笔者也在认真的思考:是不是我真的在哗众取宠呢?知识财产权利真的没有国界么?

终于在网上搜到一句名言:科学无国界,科学家有祖国!

知识无国界,智慧者所创造的精神财富理所当然地应该全球人共享,这才符合人类命运共同体的发展方向,但因知识创造而形成的知识财产权也没有国界么?

如果知识财产权也是全球人共享的,那西方国家为何通过知识产权立法的方式来保护“商标、专利、著作权、商业秘密”这些私权利呢?西方知识产权立法的本意就是使用和转让这些知识产权私权利,都是要收费的!显然,西方国家不仅主张知识产权作为一项私权利,是有国界的,并且受到西方国家的知识产权法和国际法的特别保护。

中国是以公有制为主体的社会主义国家,法治思想以新时代中国特色社会主义思想为指导,我国《宪法》规定:一切权利属于人民。同时也规定:“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”。关于外国人的权利保护,《宪法》第十八条和第三十二条均作出明确规定,我国保护“在中国境内”的外国人、外国企业和外国经济组织的合法权利和利益。

西方国家的公民和公民企业受西方国家自身的法律保护,同时根据《保护工业产权巴黎公约》,要求加入公约的成员国也要给予“国民待遇”,同等保护西方国家公民“在中国境内的”的知识产权。但中国加入《巴黎公约》,并不代表中国的法律就保护外国人的所有知识产权!

《巴黎公约》第二十五条规定:〔在国内执行本公约〕(1)本公约的缔约国承诺,根据其宪法,采取保证本公约适用的必要措施。(2)不言而喻,各国在递交其批准书或加入书时将能根据其本国法律实施本公约的规定。

从《巴黎公约》第二十五条的规定可以看出,公约并不排除国界的存在,公约明确规定,“实施本公约”应“根据其宪法”,“将能根据其本国法律”。也就是说,《巴黎公约》并不是加入公约的各成员国可直接适用的法律,而“根据加入国的宪法,根据其本国法律来实施公约的约定”。

《巴黎公约》并未也从来没有否认“国家主权”!并且以公约的方式尊重各个国家的本国《宪法》和本国法律!

我国《宪法》第二条规定:中华人民共和国的一切权利属于人民。《商标法》第四十九条所赋予“任何单位和个人”可申请撤销“连续三年不使用”商标的权利,显然是《宪法》所赋予人民管理国家事务的政治权利,外国人怎么可以行使我国公民的政治权利!

我国《宪法》第十八条、第三十二条明确规定“在中国境内”的外国人、外国企业和外国经济组织,其合法权益受中国法律保护。外国人的权利受中国法律保护的前提是“在中国境内”!为何远在万里之外的外国人,可以遥控中国律师,由中国律师代为签署起诉状就可以在中国法院提起知识产权侵权诉讼,中国专利代理机构代签申请书就可以在中国申请知识产权注册登记,远在万里之外的异国注册的商标在中国境内定牌加工,中国法院却判定“涉外定牌加工不侵权”?世界各国通行的民事权利保护原则是“不告不理”,外国知识产权权利人不在中国境内,且未在中国境内注册商标和申请专利,中国的行政管理机关为何会“主动打假”、“协助取证”?中国的公证机关为何可以接受国外权利人的遥控在中国境内公证取证?

这一系列问题,以及这一系列的奇案怪判,是中国知识产权保护“亮剑”的业绩么?

笔者看到一则报道:“世界各国已将中国列为提起知识产权侵权诉讼的优选地”!为何我们如此强大的祖国,会成为世界各国提起知识产权侵权诉讼的优选地?

十多年来,中国知识产权保护热潮一直在“亮剑”,但剑锋与剑柄的方向可能并没有把握准。新时代中国特色社会主义思想的核心要义是“以人民为中心”、“以宪法为中心”。2021年9月22日,中共中央、国务院印发了《知识产权强国建设纲要(2021-2035年)》,中国特色知识产权制度体系建设方向正在从知识产权大国向知识产权强国转变。

在知识产权强国建设的战略指引下,作为中国特色知识产权制度建设的法律人与实践者,应该放眼全球,胸怀祖国。在知识全球共享的时代,应该时刻牢记“知识无国界,但知识财富的权利人有祖国”!

张民元,北京盈科(宁波)律师事务所管委会主任

(全文终)

2022年4月26日书写于第22个世界知识产权日